Via crucis del Proyecto de Reforma Procesal Laboral

“Se ha entrado a la huelga para conquistar mejoras reales. Y si esas mejoras, perfectamente justas, no se pueden conquistar, que venga la muerte: estamos listos a afrontarla, y con nosotros los diez mil hombres que nos siguen.” (Carlos Luis Fallas,Calufa. Archivo Judicial/1934)

• INTRODUCCION: LITURGIA LEGISLATIVA DEL PROYECTO PROCESAL LABORAL

Para comprender el estado de situación del Proyecto de Reforma Procesal Laboral (PRPL), vetado por el Gobierno y que ahora presentó un proyecto alternativo de “regulación” de la huelga en los servicios públicos esenciales, que no es otra cosa que la completa destrucción de este derecho fundamental, es pertinente hacer un breve recuento de los episodios críticos y trances políticos que hasta ahora ha logrado sortear.

No recuerdo un proyecto que haya tenido tantas desafortunadas vicisitudes como esta iniciativa legislativa (Exp. Nº 15.990), que no pongo jamás en tela de duda la necesidad, impostergable, de reformar el Código de Trabajo.

Primero fue el engorroso trámite legislativo, a lo largo de 5 años, hasta que la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos rindió el correspondiente dictamen (2010).
El dictamen fue un fiasco, una contra-reforma laboral conciliada entre cúpulas empresaria-sindicales y políticas, regresivo en materia de derecho colectivo: arreglo directo, huelga y negociación colectiva en el sector público.

Cuando ya daban por sentado que prácticamente así quedaría aprobado, un activo grupo de sindicatos y organizaciones gremiales –APSE, CGT, UNDECA y otros – cuestionaron seriamente el consensuado dictamen y construyeron una propuesta alternativa de enmienda, que saneaba los gazapos y retrocesos del dictamen de la comisión legislativa. La propuesta de enmienda se presentó y se alcanzaron sustanciales avances en el texto del proyecto (eliminación de la Comisión de políticas de negociación de convenciones colectivas del sector público, otras modificaciones importantes en huelga y procesos individuales), salvo en el tema del arreglo directo.

El Acuerdo suscrito posteriormente entre UCCAEP y algunos sindicatos (2012), que en un artículo anterior califiqué de “acuerdo espurio”, ayudó a levantarle la cruz al proyecto, logrando con esa unción que se aprobara en los dos debates legislativos; eso sí, sacrificando el derecho de organización y negociación colectiva de los trabajadores del sector privado, que no son pocos los derechos de los trabajadores/as, individuales y colectivos, esquilmados a lo largo de este negociado proceso.

Esta renuncia, inaceptable por principio de clase, significó mantener intocables las disposiciones del Código de Trabajo, que regulan el Arreglo Directo y la figura del Consejo o Comités Permanentes de Trabajadores, herramienta emblemática del empresariado para destruir los sindicatos en el sector privado (art. 504, 505 y 506 C.T.).

No puede afirmarse, en lo absoluto, que existe avance de la Libertad Sindical, conservándose incólumes, como quedaron, estas perniciosas normas del Código de Trabajo, que ha sido la franquicia legal explotada por el empresariado para expulsar los sindicatos de plantaciones agrícolas, fábricas y otros sectores.

Habiendo superado este escollo, aunque a un costo muy caro para los trabajadores, ahora sí, cuando ya por adelantado celebraban la promulgación de la nueva reforma social del siglo XXI, y se ponían a la altura de los reformadores históricos Manuel Mora Valverde, Monseñor Sanabria y Dr. Calderón Guardia, resultó que el Gobierno les jugó una desleal pasada y vetó el decreto legislativo (Nº 9076), en el tema de huelga, particularmente en los servicios públicos esenciales, por razones de inconstitucionalidad e inconveniencia.

Después de esta estrepitosa caída que sufrió el proyecto, seguida de toda clase de anatemas que se lanzaron contra el Gobierno, vinieron los actos de penitencia y reconciliación, de nuevo se arrodillaron para alzar la pesada cruz del proyecto, cuyo resultado fue esta vez una propuesta alternativa, que recientemente el Ejecutivo presentó a la Asamblea Legislativa, el 21 de mayo de 2013, cuya carta de presentación dice lo siguiente:

“Durante los últimos meses, el Poder Ejecutivo, en conjunto con diferentes actores de la sociedad civil y las instituciones del Sector Público, ha establecido un proceso de diálogo con el propósito de consolidar una propuesta alternativa que permita resolver las objeciones planteadas al `Decreto Legislativo 9076 Reforma Procesal Laboral` y que fueron expuestas en el Veto Parcial formulado en octubre del año anterior”.

A continuación la carta afirma que al concluir ese proceso de diálogo, se concretó una redacción alternativa que permitiría resolver esas objeciones.

No se podría dejar de mencionar que sindicatos de reconocida posición clasista, fueron excluidos de este proceso diálogo, por cierto los que participaron en la construcción de la propuesta de enmienda alternativa.

Valga aquí recordar la famosa frase del poeta y filósofo Santayana: “Quien no conoce su historia, está condenado a repetirla”.

ANALISIS DE LA PROPUESTA ALTERNATIVA AL VETO PRESIDENCIAL

Desafortunadamente no ha existido mucho interés y tampoco espacios que hayan promovido una amplia discusión del proyecto, a lo largo de su periplo legislativo; que tiene una extraordinaria importancia para los trabajadores, trabajadoras, sindicatos, empresariado, cámaras y el país, en general.

Los temas del derecho colectivo son los que más se han escrutado, pero lamentablemente otros, que no son peccata minuta, por ejemplo el modelo del proceso ordinario de trabajo, de corte maquilador de sentencias, han sido totalmente preteridos. Por lo menos, este mortal ha tratado de contribuir con algunos modestos artículos, cuyo objetivo ha sido y sigue siendo facilitar insumos jurídicos para construir una opinión crítica, no neutral, porque mucho menos en esta materia podría existir neutralidad.

Siguiendo este mismo objetivo, se hace necesario un examen jurídico del contenido de ese proyecto alternativo del Gobierno, su fundamento y alcances. Si se quiere cumplir con este propósito, determinar las implicaciones de la propuesta gubernamental, el análisis tiene que integrar otras disposiciones del PRPL.

I.- LA ESENCIA REGULATORIA DEL DERECHO DE HUELGA EN EL PROYECTO APROBADO EN SEGUNDO DEBATE (DECRETO LEGISLATIVO Nº 9076).

Para precisar el impacto de la propuesta alternativa gubernamental, es necesario, de previo, hacer un rápido resumen del contenido sustancial de las disposiciones vetadas (arts. 377 inciso c), 379, 382, 383 y 384).
Básicamente hay que recordar tres cuestiones:

1.- El proyecto aprobado en plenario responde a un enfoque regulatorio del derecho de huelga en los servicios públicos esenciales, no prohibicionista, que son aquellos que no se pueden paralizar o suspender sin afectar la protección de la salud, vida y seguridad de las personas (servicio esencial en sentido estricto). Además, quedaron incluidos en este concepto, el transporte, mientras el viaje no termine, y la carga y descarga en muelles y atracaderos, cuando se trate de bienes de los cuales dependa, directamente, la vida o la salud de las personas.
La huelga quedó restringida únicamente a aquellos trabajadores absolutamente necesarios para la prestación mínima del servicio.

2.- Esta prestación se instrumenta con el correspondiente plan de funcionamiento mínimo del servicio esencial.

3.- Le compete al sindicato la preparación del correspondiente plan de funcionamiento mínimo del servicio, que debe presentar al patrono para su negociación. Si se llega a un acuerdo, el plan es la norma que regula la prestación del servicio mínimo. Si no hay acuerdo, se somete a conocimiento y resolución de un juez de trabajo. Así, grosso modo el contenido de las disposiciones vetadas.

II.- EL CONTENIDO PROHIBICIONISTA DEL PROYECTO ALTERNATIVO.

Por contrario, el proyecto alternativo al veto, erradica totalmente la huelga en los servicios públicos esenciales y en otros restringe, de manera totalmente injustificada, su ejercicio; lo cual hace, en definitiva, nugatorio el derecho de huelga en nuestro ordenamiento jurídico.

La propuesta alternativa formula, para este efecto, una clasificación de los servicios básicamente en dos categorías: 1) servicios públicos esenciales en que está prohibida la huelga, 2) servicios públicos esenciales o de transcendental relevancia en los que está permitida.

1.- Prohibición absoluta de la huelga en servicios públicos esenciales (art.379 bis).

a.- Definición y enumeración de los servicios esenciales.

Se definen los servicios públicos esenciales de la siguiente manera: “aquellos cuya afectación, suspensión o paralización ponga en peligro los derechos a la vida, la salud y la seguridad pública”.

La huelga queda prohibida, de forma absoluta, en estos servicios. A diferencia de la disposición vetada, que autorizó la huelga en los servicios esenciales, cuya prestación queda sujeta a un plan de funcionamiento mínimo, la propuesta gubernamental la elimina totalmente.

Luego de esta definición, el planteamiento enumera un conjunto de actividades – por lo menos 15 quedaron expresamente identificadas y detalladas -, “entre otros”, que se califican servicios esenciales, a saber: 1) servicios de salud, en todos sus niveles de atención, 2) servicios de seguridad pública (policía, vigilancia, investigación, defensa de la soberanía nacional, policía de tránsito, guardacostas, penitenciario), 3) controladores aéreos, control migratorio y aduanero, servicios de atención a pasajeros y sus pertenencias en aeropuertos y puestos fronterizos, 4) muelles y atracaderos (los servicios indispensables para garantizar la seguridad en las operaciones de atraque y desatraque de todo tipo de naves), 5) bomberos, servicios de búsqueda de personas desaparecidas, rescate de víctimas y servicios de atención de desastres y/o emergencias, 6) los servicios necesarios para garantizar el suministro de agua potable, alcantarillado sanitario y tratamiento de aguas residuales, 7) los servicios necesarios para asegurar la producción, transporte o transmisión, distribución y suministro de energía eléctrica a los consumidores, incluyendo la atención de averías mayores, 8) los servicios necesarios para garantizar el funcionamiento de los sistemas de telecomunicaciones, incluyendo la reparación de las averías, 9) servicios de seguridad y protección de la infraestructura y los sistemas de agua potable, electricidad y telecomunicaciones, los servicios de atención de llamadas de emergencia, 10) revisión y atención fitosanitaria y de salud animal, servicios de vigilancia epidemiológica humana, animal y vegetal, emergencias sanitarias, servicio de recepción y atención de denuncias por situaciones ambientales y sanitarias, 11) servicios de protección y cuido a la niñez y adultos mayores, 12) transporte mientras el viaje no termine, 13) servicios de inspección administrativa para mantener el orden público,14) anotación y levantamiento de impedimentos de salida, permisos de salida del país para personas menores de edad, 15) tratamiento de desechos y residuos.

De manera muy distinta a la disposición vetada, esta propuesta, además, contiene un extenso catálogo de actividades en las que está prohibida la huelga, que no es una lista taxativa.

Aquí es pertinente destacar que los pronunciamientos de los órganos de control de OIT, no se han conformado en definir los servicios esenciales (en sentido estricto), sino que también han enumerado un listado de actividades que pueden ser consideradas servicios esenciales: “sector hospitalario, servicios de electricidad, abastecimiento de agua, telefónicos, servicios de policía (incluye penitenciarios) y fuerzas armadas, suministro de alimentos a alumnos en edad escolar y limpieza de establecimientos escolares, control de tráfico aéreo”. (La Libertad Sindical. Recopilación de decisiones y pronunciamientos del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de OIT. 5ª edición revisada. 2006, página 126).

Por otra parte, el Comité de Libertad Sindical OIT ha definido un catálogo de actividades que no constituyen servicios esenciales: “la radio televisión, los sectores de petróleo, puertos (carga y descarga), los bancos, los servicios de informática para la recaudación de aranceles e impuestos, los grandes almacenes y parques de atracciones, la metalurgia y el conjunto del sector minero, los transportes en general, los pilotos de líneas aéreas, la generación, transporte y distribución de combustibles, los servicios ferroviarios, transportes metropolitanos, los servicios de correos, el servicio de recolección de basuras, las empresas frigoríficas, los servicios de hotelería, la construcción, la fabricación de automóviles, las actividades agrícolas, abastecimiento y distribución de productos alimentarios, la Casa de la Moneda, la Agencia Gráfica del Estado y los monopolios estatales del alcohol, la sal y el tabaco, el sector de la educación y empresas de embotellamiento de agua mineral” (id. página 128)

La enumeración de servicios que contiene la propuesta alternativa del Gobierno, comprende un conjunto amplísimo de actividades (numerus apertus), que una buena cantidad no concuerda con los que el Comité de Libertad Sindical determinó que no son servicios esenciales.

b.- Consecuencias de huelga prohibida en servicios esenciales.

Amén, que de un solo zarpazo quedó prohibida la huelga en esta cantidad extralimitada de servicios, la realización de este movimiento tiene graves, directas e inmediatas consecuencias contra los trabajadores:

“ Artículo 379 bis (…) La cesación de las labores en forma parcial o total con ocasión de la huelga en los servicios esenciales, con prohibición absoluta de huelga, se considerará falta grave y facultara al empleador a determinar el despido sin responsabilidad patronal. Por tratarse de una prohibición absoluta al ejercicio de la huelga, las responsabilidades de tipo disciplinario y salarial serán aplicables desde el momento mismo en que el trabajador deje de prestar sus labores, sin requerirse declaratoria de ilegalidad alguna. Para los efectos del régimen disciplinario se seguirá el debido proceso.”

Se sanciona con el despido sin responsabilidad patronal a los trabajadores que participan en una huelga en estos servicios, cuyos salarios pueden ser descontados de inmediato y el empleador puede sustituir a los huelguistas, por nacionales o extranjeros, también de inmediato (art. 394).

Por aquello de la apariencia de cumplimiento ciertas formalidades, de previo a despedir a un trabajador, el empleador tiene que seguir el “debido” proceso, degradado en un procedimiento de mero trámite, porque la sanción de antemano ya la impuso el ordenamiento jurídico (crónica de un despido adelantado).

Para proceder de esta manera, el empleador no necesita recurrir previamente a los tribunales, para que se declare la ilegalidad del movimiento de huelga. Esto es muy grave y constituye un atropello del Estado de Derecho. Es decir, la declaratoria de ilegalidad opera de pleno derecho, simplemente por un acto de constatación de la autoridad administrativa o un notario público, exenta del control jurisdiccional, con las rigurosas consecuencias que contempla la propuesta.
Sin lugar a duda, una norma de corte draconiano, que uno no se explica cómo pudo surgir de un proceso de diálogo.

Es pertinente acotar que en el respectivo artículo del proyecto vetado, se estableció que cualquier sanción o rebajo salarial solo procede a partir de la declaratoria de la ilegalidad de la huelga, en firme; que en el caso de despido, solo es pertinente si el trabajador no se reintegra dentro de las 48 horas siguientes a la correspondiente comunicación.

2.- Servicios esenciales o de trascendental importancia en que se permite la huelga, sujeta al cumplimiento de un plan de servicio mínimo

El proyecto contempla otro grupo de servicios en los que, en teoría, se permite la huelga: algunos servicios esenciales y los denominados de importancia trascendental. Luego desarrollaremos como se decanta esta teoría en el proyecto.

a.- Servicios esenciales en que se permite la huelga (Artículo 379 ter).-

La disposición indica un conjunto de servicios esenciales, en los que se permite la huelga: 1) Servicios en Oficinas Centrales, sucursales y otros puramente administrativos de la Caja Costarricense de Seguro Social, 2) Algunos servicios jurisdiccionales (constitucional, contravencional, penal, medidas cautelares en contencioso administrativo, pensiones alimentarias, violencia doméstica y tránsito), 3) Servicios de alimentación a la niñez, 4) Atención de averías, daños o fallas en la red secundaria o cualquier otro que pudiera afectar el suministro eléctrico de las comunidades, barrios o caseríos, 5) Los servicios para la gestión de averías, conexión y reconexión solicitadas por los clientes en los servicios de agua potable, alcantarillado sanitario, electricidad y telecomunicaciones.

Se trata de un catálogo reducido y taxativo de servicios, en los que excepcionalmente se permite la huelga.

b.- Servicios de trascendental importancia (art. 383)

Pero como si lo anterior no fuera poco, ahora viene la propuesta gubernamental a rematar y agregar, motu proprio, una amplia lista de actividades, que no estaban en el proyecto y se engloban en la denominación “servicios de importancia trascendental”: “son aquellos que, por su carácter estratégico para el desarrollo socioeconómico del país, su paralización o suspensión implican un perjuicio sensible a las condiciones de vida de toda o parte de la población”.

Dentro de esta especie se enumeran los siguientes servicios: financieros, bancarios, refinería, combustibles, muelles, atracaderos, transporte público de personas, Imprenta Nacional, etc.

En estos servicios se permite la huelga, sujeta al cumplimiento de los requisitos comunes que tiene cualquier huelga y los propios que la propuesta contempla. Dentro de algunos de estos servicios, existen actividades que tienen que ser plenamente prestadas (prestación pleno del servicio), por lo que la huelga queda también prohibida, cuyo trato, en consecuencia, se equipara a la huelga en los servicios esenciales: 1) en muelles y atracaderos, los servicios de atraque, atención, carga y descarga de medicamentos o equipo médico, barcos tanqueros o naves de combustible u otras fuentes de energía, cruceros, su tripulación y pasajeros, abastecimiento completo de tales barcos, avituallamiento de los tripulantes de los barcos atracados, de naves que brinden servicios de seguridad, atención de emergencias de salud de tripulantes y pasajeros, así como los servicios administrativos de documentación, facturación, supervisión, chequeo y seguridad interna que requieran todas las anteriores, 2) en instituciones o empresas que prestan servicios de refinería, procesamiento, suministro y distribución de combustibles: suministro tanto en plantel como al detalle del combustible necesario para la operación de las instituciones o empresas de cuyos servicios depende la vida, la salud y la seguridad de las personas tales como hospitales y centros de atención médica, vehículos utilizados para rescate de personas, ambulancias y unidades de bomberos, vehículos y equipos de los cuerpos policiales, así como para las instituciones y empresas encargadas de las generación eléctrica, de la operación de las plantas potabilizadoras y de las estaciones de bombeo de agua en acueductos que requieran combustible para su funcionamiento y otros.

La figura de los servicios de importancia trascendental y el correspondiente trato regulatorio del derecho de huelga, se motivó – según consta en el texto del proyecto – en función de los intereses del sector exportador:

“No debe perderse de vista que la economía nacional depende en gran medida de existencia de condiciones de continuidad en la prestación de tales servicios, considerando que las cifras estadísticas más recientes (COMEX, 2012) evidencian de manera contundente la condición de país exportador, su indiscutible peso en el PIB Y que los ingresos de la mayor parte de los costarricenses provienen de actividades ligadas a este sector.”

Entonces, fue en función de las necesidades de este sector privado de la economía, identificadas con los intereses propios del desarrollo económico y social del país, respondiendo a las exigencias de apertura comercial – contenidas y derivadas de todos los TLC -, que se incluyó esta nueva categoría, que contiene una cantidad exorbitante de servicios, en detrimento de una Libertad Pública de los Trabajadores.
No es ocioso recordar que el proyecto vetado no imponía ninguna restricción al ejercicio de la huelga en estos servicios.

c.- Plan de servicio mínimo

En los servicios esenciales, contados con los dedos de una mano y los de importancia trascendental, que se admite la huelga, su realización se sujeto, entre otros requisitos, al establecimiento de un plan de servicios mínimos.
Así las cosas, por servicio mínimo de funcionamiento en los servicios esenciales, se entiende aquel que asegure la satisfacción de las necesidades básicas de los usuarios o incluya las actividades necesarias para no comprometer la vida, salud y seguridad de las personas.

En los de importancia trascendental, el servicio mínimo debe asegurar la prestación continua del servicio público. Recuérdese que dentro de los servicios de importancia trascendental, están incluidas una serie de actividades en las que tiene que prestarse plenamente el servicio (muelles, atracaderos y servicios de refinería, procesamiento, suministro y distribución de combustibles) y en consecuencia, no hay derecho a huelga.

El plan de servicios mínimos debe negociarse en convención colectiva. Si no existe sindicato, o no se negocia en convención colectiva, se resuelve en arbitraje obligatorio, cuyo plan ordinariamente puede revisarse cada dos años.

d.- Requisitos para que se declare legal la huelga en estos servicios (algunos servicios esenciales o los de importancia trascendental)
Además del plan de servicio mínimo, existen otros requisitos establecidos en el PRPL, para que se declare la legalidad de la huelga en estos servicios:

• Porcentaje de apoyo mínimo al movimiento de huelga (art. 378):

Para que el sindicato sea titular del derecho de huelga, como tal, se exige que estén afiliados a uno o varios sindicatos, por lo menos el 50% de los trabajadores de la respectiva empresa, institución o establecimiento. Si el sindicato no alcanza este porcentaje, se convoca a proceso de votación secreta de los trabajadores, fácilmente manipulable por el patrono (art. 376 inciso a) y b) La exigencia de este requisito cuantitativo para que se declare legal una huelga, a todas luces resulta desproporcionada, que por cierto es un tema que reiteradamente la CEACR ha cuestionado al Gobierno C.R.

• Agotamiento previo de conciliación (art. 377 inciso b, en relación con el art. 618):

No se puede recurrir directamente a la huelga. Hay que agotar necesariamente las alternativas de conciliación, ya sea planteando el correspondiente conflicto colectivo de trabajo en los tribunales – un calvario procesal, que en este capítulo las disposiciones del Código de Trabajo, en lo sustancial, tampoco se modificaron– o recurriéndose alternativamente al Departamento de Relaciones de Trabajo u otra vía.

Este requisito constituye una carga totalmente innecesaria que obstaculiza el ejercicio del derecho de huelga.

• Plan de servicio mínimo de funcionamiento (supra).

• Preaviso obligatorio: quince días hábiles en servicios esenciales, cinco días hábiles en los de trascendental importancia.

e.- Consecuencias de la declaratoria de legalidad de huelga en algunos servicios esenciales o de trascendental importancia:

Los efectos que produce la declaratoria de legalidad de huelga en estos servicios, son los siguientes:

• Suspensión temporal y parcial de los contratos de trabajo: durante el período del movimiento, se suspenden temporalmente los contratos únicamente de los trabajadores que participan efectivamente en el movimiento de huelga. Quienes prestan el servicio mínimo, continúan devengando salario normalmente.

• No hay cierre del establecimiento: a diferencia de las huelgas que afecten otras actividades, en estos servicios la declaratoria no autoriza el cierre del establecimiento, de manera que tiene que garantizarse la libre circulación de las personas (huelga de puertas abiertas).

III.- CONSIDERACIONES DEL IMPACTO DEL PROYECTO ALTERNATIVO

De conformidad con lo expuesto, se pueden hacer las siguientes consideraciones conclusivas:

1.- En primer lugar, el proyecto alternativo del Ejecutivo, de cuño radicalmente distinto al de las disposiciones vetadas, producto de un proceso de diálogo con la misma cúpula, tiene una lógica fundamentalista, autoritaria, prohibitiva del derecho de huelga.

La prohibición absoluta de la huelga, en una desproporcionada cantidad de servicios públicos, que muchos no concuerdan con los definidos en pronunciamientos de OIT, significa una erradicación del derecho de huelga.

No se justifica que los trabajadores y trabajadoras que laboran en los servicios esenciales (salud, hospitalarios, electricidad, telecomunicaciones, etc.), solo por esta condición, sean completamente despojados de un derecho fundamental.

2.- Desde luego que no se niega, para nada, lo cual debe quedar muy claro, la trascendencia de valores e intereses superiores del ordenamiento, como son los derechos fundamentales de la comunidad a la protección de la vida, salud y seguridad de las personas; pero no puede dejar de advertirse que la huelga también tiene un valor de primer orden, que también es una libertad pública.

Desde el punto de vista de una adecuada solución de este conflicto de intereses, en el plano constitucional – que de toda suerte, no hay conflicto de esta especie, porque el veto fue retirado por razones de inconstitucionalidad -, lo que procede es realizar una adecuada y objetiva ponderación entre aquellos intereses y los intereses de los trabajadores de los servicios esenciales, cuya solución se logra armónicamente a través de la técnica del plan de funcionamiento del servicio mínimo, que OIT admite en su doctrina y jurisprudencia.

Recurriendo a la técnica del plan de funcionamiento del servicio mínimo, por una parte, se preserva el cumplimiento de los valores superiores del ordenamiento jurídico y por otra parte, se delimita, de manera equilibrada, el ejercicio de la huelga en los servicios esenciales –en los que sean estrictamente esenciales-, sin llegar al extremo irrazonable de sacrificar absolutamente este derecho fundamental, como lo pretende la propuesta del Gobierno.

3.- El régimen de nuestro Código de Trabajo en servicios públicos, es un sistema expoliador del derecho de huelga.

Nadie puede conformarse con que se mantengan las cosas como están – como se dejaron intangibles las normas del arreglo directo y los consejos o comités permanentes -, cuando, por contrario, las disposiciones del proyecto alternativo empeoran todavía más la situación de la huelga, estableciendo rigurosas sanciones contra los trabajadores y trabajadoras que participen en una huelga en un servicio público esencial: despido y rebajo inmediato de salarios.

No es válido argumentar que “de por si la huelga siempre ha estado prohibida”, tratando de provocar un sentimiento de resignación en la clase trabajadora, como si no quedara otra alternativa que continuar sometido a la injusticia del capital y la infraestructura jurídica que lo protege.

4.- A la víspera de 70 años de la promulgación del Código de Trabajo, jamás puede considerarse que este régimen se corresponde con las democracias modernas, que han logrado avances importantes en este campo.

A manera de ejemplo, podemos citar el caso de la regulación de la huelga en el sistema español, que somos buenos para “tropicalizar” una abundante legislación sustancial y procesal de ese país – LGAP, Código Procesal Contencioso Administrativo -, pero la legislación que en esa materia tiene España, desde finales del siglo pasado (1997), que tampoco es la más avanzada, nos resistimos a considerarla como referencia.

En ese país y otros que podríamos citar, solo a manera de ejemplo, los empleados y empleadas de los servicios esenciales, de salud, electricidad, teléfonos, etc., tienen derecho de huelga, pero en la Suiza de Centroamérica se prohíbe. En las huelgas generales convocados por los sindicatos españoles, el año pasado (2012), la huelga de 29 de marzo (29 M) y 14 de noviembre (14 N), los trabajadores de estos servicios esenciales, incluyendo los sanitarios y hospitalarios, participaron activamente en los movimientos, previa negociación de los sindicatos con las correspondientes administraciones del plan de servicios mínimos.

En definitiva, la técnica de la regulación del servicio mínimo, en los servicios esenciales (en estricto sentido), es la solución adecuada, razonable y democrática, por lo menos en un Estado Social de Derecho, como el que postula nuestra Constitución Política, salvo que haya mutado en un Estado Neoliberal y de Derecha, a contrapelo de la Carta Magna.

5.- La regulación represiva de la huelga en los servicios esenciales, cuyas consecuencias operan automáticamente (ipso iure e ipso facto), sin que sea necesario recurrir a los tribunales de justicia, mucho menos se concilia con los postulados del Estado de Derecho, que por mandato constitucional garantiza el debido proceso. Ese tratamiento corresponde a un modelo de “justicia militare”, por propia mano, incompatible con un régimen democrático de libertades públicas.

6.- Por otra parte, la regulación de la huelga en los servicios de importancia trascendental – que no se desconoce que OIT construyó esta categoría, pero que no se adecua a los presupuestos del art. 383 -, tiene una justificación que no responde al interés público o interés de la colectividad nacional. Es necesario distinguir los intereses del sector exportador, de las verdaderas necesidades de desarrollo del país. ¡Qué no metan gato por liebre¡

El problema no es tanto la cantidad excesiva de actividades que se reconducen a los servicios de importancia trascendental, el problema es más serio que esto. La cuestión neurálgica es que no se justifica la limitación del derecho de huelga en estos servicios, fundamentalmente por dos motivos: en primer lugar, no se trata de servicios esenciales en sentido estricto – los únicos en que es pertinente delimitar la huelga con la regulación del servicio mínimo- y en segundo lugar, porque el sacrificio que se pretende imponer a los y las trabajadoras, no responde al interés general del país, salvo que estén por encima los intereses mercantilistas del sector exportador.

Esta es la misma razón –mutatis mutandis- por la cual la huelga en la agricultura se calificó servicio público, hasta que la Sala Constitucional declaró inconstitucional la vergonzosa disposición del Código de Trabajo.

7.- La pluralidad de requisitos comunes y específicos que se exigen para que se declare la legalidad de una huelga en esta clase de servicios estratégicos, a saber: porcentaje mínimo de apoyo, agotamiento previo de la conciliación – que los patronos utilizan para valerse de artes desleales y desmovilizar -, el preaviso obligatorio, la determinación del plan de un servicio mínimo, constituyen cargas procesales y materiales que no tienen porque soportar los trabajadores, que obstaculizan efectivamente el ejercicio del derecho de huelga.

En realidad, como dice Benedetti “no nos vendamos simulacros”: no se trata de un tipo de huelga permitida, sino de una modalidad de huelga prohibida, de manera encubierta.

8.- La declaratoria de legalidad del movimiento en estos servicios y en general, en cualquier otra actividad en que se permite la huelga, genera la falsa ilusión de que la ley protege los intereses de los trabajadores.

Este es otro mito de la legalidad que hay que romper: no hay protección, si la huelga declara legal castiga el bolsillo de los y las trabajadoras y en consecuencia, perjudica las condiciones económicas y sociales de su familia.
Si bien es cierto el proyecto contempla supuestos excepcionales en que el patrono está obligado a pagar salarios caídos – que ya la legislación actual contiene algunos -, la suspensión de la percepción del salario, viene a configurar una sanción económica por la participación de los trabajadores en una huelga, una multa “legítima”.

Una huelga que pase la engorrosa prueba de legalidad, que exige observar todos los desproporcionados requisitos y superar los escollos procesales, no tiene que perjudicar en lo absoluto a los trabajadores/as, que han cumplido de buena fe la observancia de las reglas del sistema. Entonces, huelga legal sin goce de salario, es un fraude de ley.

Este fraude significa tres cosas: 1) penalizar un derecho fundamental, 2) desincentivar la participación sindical de los trabajadores, lesionándose la Libertad Sindical, tutelada en el Convenio Nº 87 OIT y 3) la sanción violenta el principio de la promoción de la máxima efectividad de los derechos fundamentales.

9.- La huelga en los servicios de importancia trascendental, se trata de una huelga a puertas abiertas, sin cierre del establecimiento, huelga a medias, que puede tener consecuencias que afecten seriamente la efectividad del movimiento y permitan al patrono realizar prácticas desleales que perjudiquen el ejercicio de la acción colectiva –por ejemplo, dificultad de controlar la contratación de esquiroles-.

10.- A manera de corolario, el proyecto alternativo implica un menoscabo sustancial del derecho fundamental de huelga, que deteriora todavía más la situación que actualmente soporta, en franca violación del principio de progresividad de los derechos fundamentales.

En el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, este principio está recogido en el artículo 2°, párrafo primero, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por Ley No. 4229 de 11/12/ 1968:
“Artículo 2 (…) 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos (…)”

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por Ley No. 4534 de 23/02/1970, lo contempla de la siguiente manera:

_“Artículo 26 (…) Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.” _

Este principio se desarrolló en el artículo 1° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, aprobado por Ley No. 7907 de 3/09/ 1999, que dispone que los Estados “(…) se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles, y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo”.

El derecho de huelga es precisamente uno de los derechos que reconoce el Protocolo, garantizado expresamente en el numeral 1 del inc. b) del artículo 8.

La regresiva propuesta del Ejecutivo comporta una flagrante violación del deber que tiene el Estado costarricense de desarrollar, de manera progresiva, el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales.

De conformidad con esta normativa internacional, el legislador tiene obligación de promover la extensión y eficacia de los derechos fundamentales y procurar su plena efectividad.

A título de colofón: los infortunios que hasta ahora ha tenido el proyecto ya los contamos. Habrá que ver que más le aguarda a este controvertido proyecto, que por lo visto va como el cangrejo, cada vez más mutilado en el campo del derecho colectivo.

Habrá que ver si llega, en definitiva, a su tormentoso destino, o si regresa al mismo lugar donde inició ingenuamente su partida.

Si el alma del Derecho Laboral es el Derecho Colectivo, el alma del Derecho Colectivo, es la Huelga.

La Huelga es Derecho Fundamental, irrenunciable, manifestación, por un lado, del derecho de expresión, de protesta y por otro lado, derecho de presión de la clase trabajadora, que deriva de su propia situación histórica de clase explotada; que no necesita de la patente del sistema para ejercer su propio y natural derecho de autotutela. Bien decía Martí: “los derechos se toman, no se piden; se arrancan, no se medigan.”

__________________________
Manuel Hernández Venegas
06 de junio de 2013

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